Mit Beschluss vom 22.04.2015 hat das Landgericht Frankfurt/Main (Az.: 5/12 Qs 1/15) die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die Nichteröffnung eines Strafverfahrens vor dem Amtsgericht Frankfurt als unbegründet verworfen. Das Strafverfahren richtete sich gegen zwei Beschuldigte, denen die Staatsanwaltschaft die Bestechung eines GmbH-Geschäftsführers – dieser war zugleich Alleingesellschafter der GmbH – vorgeworfen hatte. Die Angeschuldigten boten dem Geschäftsführer persönliche Vorteile für den bevorzugten Kauf einer Druckmaschine an, wenn er das Produkt über die Firma der Angeschuldigten bezieht. Der GmbH-Geschäftsführer lehnte die Vorteilsangebote ab.

Gemäß § 299 Abs. 2 StGB macht sich mit bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe strafbar, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einem Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß er ihn oder einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen in unlauterer Weise bevorzuge.

Nach Auffassung des Landgerichts Frankfurt war das Tatbestandsmerkmal des „Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebs“ beim GmbH-Geschäftsführer im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Angestellter ist, wer aufgrund eines faktischen Dienstverhältnisses den Weisungen des Geschäftsinhabers unterliegt. Beauftragter ist, wer berechtigt und verpflichtet ist, für den Betrieb zu handeln und auf Grund seiner Stellung auf betriebliche Entscheidungen Einfluss nehmen kann (vgl. Fischer (62. Aufl.), § 299 Rn. 9 f.; Müller-Gugenberger/Bieneck/Blessing (5. Aufl.), § 53 Rn. 63 f.). Es ist anerkannt, dass Betriebsinhaber vom Tatbestand des § 299 StGB nicht erfasst werden, weswegen das Rechtsgut des § 299 StGB – der freie Wettbewerb – nicht vollständig geschützt wird. Der Betriebsinhaber ist – auch in Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG – letztlich frei in seiner Entscheidung, von wem und weswegen er seine Waren und gewerblichen Leistungen bezieht.

In der strafrechtlichen Literatur ist umstritten, ob der geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH als Beauftragter i.S.d. § 299 StGB oder als Betriebsinhaber anzusehen ist. Für eine Beauftragtenstellung des geschäftsführenden Alleingesellschafters einer GmbH spricht, dass die GmbH als juristische Person rechtlich selbstständig ist, denn es besteht eine personale und wirtschaftliche Trennung zwischen GmbH und Geschäftsführer. Für diese Auffassung spricht auch § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG: Nach dieser Vorschrift darf der alleinige Geschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH keine sog. Insichgeschäfte gem. § 181 BGB zwischen der GmbH und sich selbst abschließen. § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG und § 181 BGB wollen so evtl. Missbrauch des Geschäftsführers zu Lasten der GmbH verhindern.

Lässt sich ein geschäftsführender GmbH-Alleingesellschafter (private) Vorteile für eine Bevorzugungshandlung von einem Vertragspartner der GmbH versprechen, so ist dies eine sog. Kick-Back-Abrede zum Nachteil der GmbH, wenn das Vorteilsversprechen den Preis zu ihren Lasten verteuert hat. In der Rechtsprechung wird regelmäßig vermutet, dass Kick-Back-Vereinbarungen einen verdeckten Preisaufschlag zu Lasten des Vertretenen (hier: GmbH) darstellen, weil sie das Angebot künstlich verteuern, wofür der Vertretene finanziell aufkommt. Kommt es zum Vollzug der Vereinbarungen, so stellt der Preisaufschlag zur Finanzierung der Schmiergeldabrede einen untreuerelevanten Vermögensschaden zum Nachteil des Vertretenen i.S.d. § 266 StGB dar.

Andererseits ist der geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH in der Praxis faktisch der eigener Herr, weil er über die Geschicke der GmbH alleine bestimmen kann und nicht weisungsgebunden ist. Die formale Trennung zwischen GmbH und Geschäftsführer führt nach Auffassung des LG Frankfurt/Main nicht dazu, dass dieser als Beauftragter der GmbH i.S.d. § 299 StGB anzusehen ist. Vielmehr sei der geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH als Betriebsinhaber der GmbH anzusehen.

Das LG Frankfurt/Main lehnte daher die Eröffnung des Hauptverfahrens gegen die Angeschuldigten ab, weil der Vorteilsempfänger kein Angestellter oder Beauftragter gem. § 299 Abs. 2 StGB gewesen ist und somit kein hinreichender Verdacht einer Straftat vorgelegen hat.

Der BGH hat sich bisher zur Frage der Beauftragtenstellung eines geschäftsführenden GmbH-Alleingesellschafter im Rahmen des § 299 StGB noch nicht auseinandergesetzt.